Khoản 2 Điều 319 của Bộ luật dân sự quy định: “Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”. 

Theo quy định tại Điều 3 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) thì “nghĩa vụ được bảo đảm là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự, có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm” (khoản 5) và “nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết” (khoản 6). 

Như vậy, theo các quy định nêu trên thì tổ chức, cá nhân có quyền ký kết giao dịch bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai. Trong trường hợp này, do nghĩa vụ được bảo đảm (ví dụ: nghĩa vụ trả nợ trong các hợp đồng vay) chưa được xác lập tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng, nên việc yêu cầu phải ghi cụ thể về lãi suất, số tiền vay, thời hạn vay và các nội dung khác về hợp đồng sẽ ký trong tương lai là không phù hợp với quy định của pháp luật. 

2. Về công chứng hợp đồng thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ 

Theo quy định tại khoản 1 Điều 324 của Bộ luật dân sự và Điều 5 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì các bên có quyền thoả thuận dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện thực hiện nhiều nghĩa vụ và thoả thuận về việc tài sản đó có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ được bảo đảm có thể là một phần hoặc toàn bộ khoản vay). Do đó, khi các bên đã thoả thuận rõ về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm theo Điều 5 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì việc yêu cầu các bên phải xoá đăng ký thế chấp đối với hợp đồng thế chấp trước, rồi mới thực hiện công chứng đối với hợp đồng thế chấp sau là không phù hợp với quy định của pháp luật. 

Riêng đối với trường hợp thế chấp nhà ở theo quy định tại Điều 114 của Luật nhà ở thì giá trị tài sản nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ và chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. 

3. Về việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong cụm công nghiệp, tổ công nghiệp 

Theo quy định tại điểm a khoản 10 Điều 2 của Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 21/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật đất đai và Nghị định số 187/2004/NĐ-CP về việc chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần thì “trường hợp chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì phải có xác nhận của Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao”. 

Do đó, đối với những trường hợp không thuộc quy định nêu trên, ví dụ: thế chấp quyền sử dụng đất thuộc cụm công nghiệp, tổ công nghiệp, thế chấp đất ở... thì cụm công nghiệp, tổ công nghiệp không có thẩm quyền xác nhận hợp đồng thế chấp đó. Trong trường hợp này, các bên ký kết hợp đồng thế chấp có quyền yêu cầu công chứng viên thực hiện việc công chứng hợp đồng theo thủ tục do pháp luật quy định. 

4. Về quy định “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” 

Một số công chứng viên cho rằng “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” theo Điều 5 của Luật công chứng đã loại bỏ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của Bộ luật dân sự và do đó đã không công chứng đối với các hợp đồng, giao dịch có đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai. Cách hiểu như vậy là sai. Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tư pháp yêu cầu các công chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này. 

5. Về công chứng hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng cho vay theo hạn mức

Việc ngân hàng ký kết hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng cho vay theo hạn mức là hoạt động thuộc nghiệp vụ của ngân hàng và đã được pháp luật ngân hàng quy định. Mặt khác, hợp đồng bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng cho vay theo hạn mức là một dạng cụ thể của hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai. Do đó, việc từ chối công chứng đối với hợp đồng bảo đảm có thoả thuận dùng để bảo đảm cho các khoản vay theo hạn mức (ví dụ: các bên thoả thuận “tài sản bảo đảm cho dư nợ tối đa là ... triệu đồng”) là không phù hợp với quy định của pháp luật. 

Bộ Tư pháp yêu cầu các Phòng công chứng nghiên cứu, thực hiện.